Dr. Ekrem Öncü [email protected]

Danıştay da 'o ceza kesilemez' dedi

DAHA ÖNCE DİLE GETİRDİĞİMİZ GİBİ DANIŞTAY BİR FATURA HEM VAR HEM YOK SAYILARAK ÖZEL USULSÜZLÜK CEZASI KESİLEMEZ DEMİŞTİR!

24.05.2016 tarihli köşe yazımın başlığı “Bir fatura hem var hem yok sayılabilir mi?” şeklinde idi. Yazımda elektronik ortamda düzenlenmesi gerekirken yanlışlıkla kağıt ortamında düzenlenen faturaların varlığı KDV indirimi ve maliyet boyutu ile kabul ediliyor iken özel usulsüzlük cezası boyutu ile faturanın varlığının kabul edilmediğini ve fatura tutarının %10’u kadar özel usulsüzlük cezası kesildiğini yazmıştım.

448 numaralı VUK Tebliği ile 421 numaralı VUK Tebliğinin 5.4 başlığında yer alan “Elektronik fatura uygulamasına dâhil olma zorunluluğu getirilen mükellefler elektronik fatura uygulamasına kayıtlı olan diğer mükelleflere kâğıt ortamında fatura düzenleyemezler; düzenlemeleri halinde kâğıt ortamında düzenlenen bu faturalar hiç düzenlenmemiş sayılır” düzenlemesi yürürlükten kaldırılmıştı.

Ancak, tebliğ ile yapılan düzenleme sonrası Sakarya Vergi Dairesi Başkanlığı 24.11.2015 tarih ve 41931384­ 105[Mük.257­2014­11]­73 sayı Özelge ile KDV’nin indirim konusu yapılabileceği, Kurumlar/Gelir Vergisi boyutuyla maliyet/giderin kabul edileceği, diğer yandan da özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerektiği yönünde görüş belirtmişti.

213 Sayılı VUK Kanununun mükerrer 242 nci maddesi uyarınca elektronik bir belge niteliğinde olan elektronik faturanın taraflarca düzenlenmesi ve alınması mecburiyet bulunmakta olup, Vergi Usul Kanununda ve diğer vergi kanunlarında faturaya ilişkin olarak yer alan hükümler elektronik fatura için de geçerlidir.

Tebliğ düzenlemesinde de, “VUK’un 231 inci maddesinde, faturanın, malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami 7 gün içinde düzenleneceği, bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturaların hiç düzenlenmemiş sayılacağı, 353 üncü maddesinin birinci bendinde ise fatura düzenlememe ve almama fiillerine kesilecek özel usulsüzlük cezası hükme bağlanmıştır. Buna göre; elektronik fatura düzenlenmesi gerektiği halde kağıt ortamında fatura düzenlenmiş olması, Vergi Usul Kanununda öngörülen ceza hükümlerinin uygulanmasını gerektirmekle birlikte, fatura içeriği mal teslimi veya hizmet ifasının yapılmadığı anlamına gelmeyeceğinden mal teslimi veya hizmetin ifa edilmiş olması ile Katma Değer Vergisi açısından vergiyi doğuran olay gerçekleşmektedir. Ayrıca fatura içeriği mal teslimi veya hizmet ifasının kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi ile illiyet bağının bulunması, kazancın elde edilmesine yönelik bulunan ve karşılığında gayri maddi bir kıymet iktisap edilmemiş ve maliyete dahil edilecek mahiyette olmaması durumunda da faturaya konu tutarın kurum kazancının tespitinde gider olarak indirilmesi ve faturada gösterilen KDV nin 3065 sayılı KDV Kanununu 29. maddesinde belirtilen şartları taşıması şartıyla söz konusu KDV nin indirim olarak dikkate alınması 213 sayılı VUK un 3. maddesi gereğidir.

Bu nedenle; vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esas olduğundan; gerçek bir işleme (mal teslimi veya hizmet ifası) dayanan harcamaların elektronik ortamda düzenlenen fatura yerine kağıt ortamında düzenlenen fatura ile tevsik edilmesinin, Vergi Usul Kanununda öngörülen cezai hükümlerin uygulanması haricinde safi kazancın tespitinde gider olarak dikkate alınmasına ve faturada gösterilen ve KDV Kanununun 29. maddesinde belirtilen şartları taşıyan KDV nin indirimine engel olmadığı tabiidir. Diğer taraftan, kağıt ortamında bir fatura düzenlense bile, zorunluluk kapsamındaki mükelleflerin düzenlemesi gereken asıl belge olan e­faturanın malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren 7 gün içinde düzenlenmemiş olması durumunda, düzenlenmeyen efatura için bu belgeyi düzenlemek ve almak zorunda olanlara Kanunun 353 üncü maddesinin birinci bendine göre özel usulsüzlük cezasının kesilmesi gerekmektedir” denilmekte idi.

Söz konusu tebliğ düzenlemesine ilişkin olarak;

“Kanaatimizce, Özelgenin VUK 353/1 maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesileceğini ifade etmesi hatalı olmuştur ve konu hakkında herhangi bir cezai işlemle (özel usulsüzlük cezası) muhatap olunur ise yargıda bu cezanın kaldırılma ihtimali çok yüksektir. Nitekim, bir yandan faturanın varlığı kabul edilerek KDV indirimi ve maliyet/gider boyutu kabul ediliyorken, diğer yandan VUK 353/1 uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilir denilerek fatura yok hükmünde kabul ediliyor. Bu nedenle de özel usulsüzlük cezası kesilemeyeceğini düşünmekteyim” şeklinde görüş belirtmiştim.

Danıştay Esas No : 2017/3885, Karar No: 2019/7414 kararında,

“213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrasında; faturanın verilmemesi, alınmaması veya gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanlara uygulanacak ceza belirlenmiştir. Başka bir ifadeyle, vergiyi doğuran olayın kayıt dışı bırakıldığının tespiti halinde bu ceza söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla, hem satıcının, hem alıcının kanunda açıkça düzenlenmiş cezayı gerektiren bir fiili gerçekleştirmesi halinde, bu madde kapsamında ceza kesilebilecektir,

Olayda ise, Vergi Usul Kanunu gereği düzenlenmesi gereken belgenin (fatura) fiziki ortamda düzenlendiğine yönelik bir ihtilaf bulunmamaktadır. Kâğıt olsa dahi düzenlenmiş bir fatura mevcut olup işlem kayıt altına alındığından, cezaya dayanak alınan fiilin, Kanunda düzenlenen tipiklikte gerçekleşmediği açıktır. Vergi ve cezaların kanuniliğine ilişkin anayasal ilkeler bazında kıyas veya varsayıma dayalı olarak ceza kesilmesi mümkün olmadığından fiilen mevcut olan faturaların, hiç düzenlenmediği varsayılarak, Kanun'un 353/1. maddesi uyarınca kesilen dava konusu özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulüne,

2. Denizli Vergi Mahkemesinin 31/01/2017 tarih ve E;2016/629, K:2017/81 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,

3. Kararın birer örneğinin taraflara ve Danıştay Başsavcılığına gönderilmesi ile kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 24/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Danıştay da bu kararında 2016 yılında söylediğimiz gibi isabetli bir şekilde bir faturayı hem var hem yok sayamazsın ve özel usulsüzlük cezası kesemezsin demiştir. Bundan sonraki süreçte vergi daireleri elektronik ortamda düzenlenmesi gereken faturaların yanlışlıkla kağıt ortamında kesilmesi halinde %10 özel usulsüzlük cezası kesmemelidir.