Dr. Ekrem Öncü [email protected]

Avukatlar davayı kaybeden taraftan aldıkları paralar için de KDV ödeyecek!

Daha önce davanın kazanılması halinde avukatların karşı taraftan aldığı ücretin KDV’ye tabi olmayacağı yönünde Vergi Mahkemesi kararı olduğunu ele almıştım. Ancak Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 2017/680 Esas ve  2018/2 Karar numaralı Kararı ile Vergi Mahkemesinin görüşüne katılmayarak işlemin KDV’ye tabi olacağı yönünde karar vermiştir.

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun 2017/680 Esas ve  2018/2 Karar numaralı Kararına göre,

“… Dava, 26.4.2014 tarih ve 28983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliğinin "Avukatlık Ücretleri" başlıklı I-B-4. bölümünde yer alan "...Avukatlar aldıkları bu para için davayı kazanana serbest meslek makbuzu düzenler ve makbuzda alınan tutar üzerinden KDV hesaplayıp ayrıca gösterirler. Mahkeme kararında "KDV hariç" şeklinde bir ifadenin yer almaması halinde, vekalet ücretinin KDV dahil olduğu kabul edilir ve iç yüzde oranı uygulanmak suretiyle hesaplanan KDV, düzenlenen serbest meslek makbuzunda gösterilir." şeklindeki kısmının iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Dördüncü Dairesi, 23.5.2017 gün ve E:2014/4695, K:2017/4767 sayılı kararıyla; davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65'inci maddesi, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1'inci ve 164'üncü maddeleri, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1'inci maddesinin 1'inci fıkrası ile 20'nci maddesinin 4'üncü fıkrası hükümleri uyarınca avukatlık mesleğinin, serbest meslek faaliyeti; bu meslekten elde edilen kazancın da serbest meslek kazancı olduğu, serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin ise katma değer vergisine tabi bulunduğu, mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretinin, katma değer vergisine tabi olup olmadığı hususuna gelince;

3065 sayılı Kanunun 1'inci maddesine göre serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu konusunda tartışma bulunmadığı, mahkemelerce, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi esas alınarak hükmolunan ve 1136 sayılı Kanunun 164'üncü maddesi uyarınca avukata ait olan avukatlık ücretinin ise avukatın müvekkiline verdiği avukatlık hizmetinin bir parçası olup, doğrudan müvekkile verilen hizmet nedeniyle hak kazanılan bu ücreti, müvekkilin değil de davayı kaybeden tarafın ödüyor olmasının, ücretin, davayı kazanan tarafa verilen hizmetin karşılığı olması gerçeğini değiştirmeyeceği, söz konusu avukatlık ücretinin, davayı kaybeden, buna bağlı olarak da avukatlık ücretini ödeyen taraf bakımından yargılama gideri niteliğinde olmasının da bu ücrete hak kazanan avukat bakımından serbest meslek kazancı olması vasfını değiştirmeyeceği, bu durumda, mahkemelerce tarifeye göre hükmolunan avukatlık ücretinin katma değer vergisine tabi olduğu sonucuna ulaşıldığı, 3065 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin 4'üncü fıkrası uyarınca, belirli tarifeye göre fiyatı tespit edilen işlerde, tarife bedelinin katma değer vergisi dahil edilerek tespit olunacağının açıkça hüküm altına alınmış olması karşısında, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hükmolunan avukatlık ücretinin içerisinde katma değer vergisinin de bulunduğu, dolayısıyla bu verginin ayrıştırılarak serbest meslek makbuzunda gösterilmesi gerektiği; nitekim, 28.11.2002 tarih ve 24950 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin, "Bu tarifede yer alan ücretlere 3065 sayılı Kanun hükümleri gereği katma değer vergisi ayrıca ilave edilir" kuralını içeren 21'nci maddesinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Sekizinci Dairesinin 5.11.2004 gün ve E:2003/4002, K:2004/4219 sayılı kararıyla; 3065 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin 4'üncü fıkrası uyarınca tarifeye bağlı işlerde, katma değer vergisinin tarifede belirtilen ücrete dahil olduğu gerekçesiyle dava konusu düzenlemenin iptali yolunda verilen kararın kesinleştiği, yine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 6.10.2005 gün ve E:2005/1580, K:2005/2294 sayılı kararında da 3065 sayılı Kanun uyarınca, belli bir tarifeye göre alınan ücrete katma değer vergisinin dahil olduğu yönünde karar verildiği, yukarıda yer alan açıklamalar ile yargı kararları dikkate alındığında, mahkemelerce Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hükmolunan avukatlık ücreti, serbest meslek faaliyeti kapsamında katma değer vergisine tabi olup, ücrete dahil olan katma değer vergisinin ayrıştırılarak beyan edilmesi gerektiği, davanın, söz konusu avukatlık ücreti için serbest meslek makbuzu düzenlenmesi gerekip gerekmediği ve düzenlenecekse kimin adına düzenleneceğine ilişkin kısmına gelince; 213 sayılı Kanunun 236 ve 237'nci maddelerinde serbest meslek makbuzlarına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilerek; hangi şartlarda, kime ve nasıl düzenleneceğinin açıkça gösterildiği, ihtiva etmesi gereken bilgilerin sayıldığı, buna göre hükmedilen vekalet ücretinin tahsili sırasında serbest meslek makbuzu düzenlemesinin yasa gereği olduğu, nitekim Danıştay Dördüncü Dairesinin hükmolunan vekalet ücretinin tahsiline dair benzer bir davada verdiği 20.12.2006 gün ve E:2006/2237, K:2006/3102 sayılı kararında da hükmolunan avukatlık ücreti için serbest meslek makbuzu düzenlenmesi gerektiğine karar verildiği, yukarıda değinilen hükümler uyarınca, avukatın hukuki yardımından müvekkilinin yararlanması, diğer bir deyişle hizmetin davayı kazanana ifa edilmesi nedeniyle davayı kazanan adına serbest meslek makbuzu düzenlenmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

Davacı tarafından; Avukatlık Kanununa göre haklı çıkan tarafın avukatına ait olan vekalet ücretinin gelir vergisi açısından serbest meslek kazancı olmasına rağmen hem verilen bir hizmetin karşılığı olmaması hem de hizmet verilen kişiden tahsil edilmemesi sebebiyle katma değer vergisinin konusuna girmediği, mesleki faaliyetin yürütülmesi ve karşı vekalet ücretinin hesaplanması bakımından serbest avukatlar ile ücretli veya kamuda çalışan avukatlar arasında bir ayrım bulunmadığı, gerçekte ödemeyi yapmayan davayı kazanan taraf adına serbest meslek makbuzu düzenlenmesinin bir takım hukuki sorunlara yol açacağı, katma değer vergisini kimin ödeyeceğinin belli olmadığı, avukatların tahsil etmedikleri vergiyi ödemek zorunda kalacakları, müdahil tarafından; Anayasaya aykırılık iddiasını dahi tartışmayan kararın eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayandığı, dava konusu düzenlemenin, serbest meslek makbuzunun borçlu adına düzenlenmesini öngören 375 sayılı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile çeliştiği ileri sürülerek Daire kararının bozulması istenmiştir…

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, tebligat işlemleri tamamlandığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca karar verilmesine ve duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Dördüncü Dairesinin, 23.5.2017 gün ve E:2014/4695, K:2017/4767 sayılı kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir. Bu nedenle, temyiz istemlerinin reddine, 17.1.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.”

Bu karara muhalefet eden karşı oyda ise, ''karşı vekâlet ücretinin'' ödeyen için bir hizmet karşılığı ödenmediği, davayı kaybedenin, kazanan tarafın avukatına ödenen vekâlet ücretinin tamamen HUMK ile Avukatlık Kanunu’na göre ve mahkeme kararına istinaden ödendiği, üstelik gerek Yasal düzenlemeler ve gerek Yargıtay içtihatlarında belirtildiği gibi, bu ödenen tutarın özel hukuk açısından, mahkeme kararı ile belirlenen bir alacak niteliğinde olmadığı ve davaya konu alacağın fer’i niteliğinde yargılama gideri sayılması, aynı zamanda, Anayasa'nın 73.maddesinde ''vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir ve kaldırılır'' düzenlemesiyle ortaya konulan ''verginin yasallığı ilkesi''ne aykırı olarak, vergi yükümlülüğünün konusu, yükümlüsü, matrahı ve oranı gibi unsurların yanında vergiden doğan ödev ve usul ilişkilerinin yasayla değil de Genel Tebliğ ile uygulamaya sokulmasının, Anayasa'nın sözü edilen hükmüne ve KDV Kanununun yukarıda zikredilen ilgili maddelerinin lafzına ve ruhuna aykırılık teşkil edeceğinden, dava konusu Genel Tebliğin ''...vekalet ücretinin KDV dahil olduğu kabul edilir ve iç yüzde oranı uygulanmak suretiyle hesaplanan KDV, düzenlenen serbest meslek makbuzunda gösterilir'' kısmının "davayı kazanana" ifadesi açısından iptali gerekirken aksi yönde verilen Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla Karara katılmamıştır.

Kanaatimizce de, ortada karşı tarafa verilen bir hizmet ifası olmadığı için işlemde KDV doğmamalıdır. Ancak, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, davayı kaybeden karşı taraftan alınan ücreti müvekkile verilen hizmet karşılığı gibi görerek işlemde KDV olduğunu karara bağlamıştır. Dolayısı ile bundan sonra davayı kaybeden karşı taraftan alınacak ücretler için de ayrıştırma işlemi yapılarak KDV hesaplanacaktır.