Dr. Ekrem Öncü [email protected]

2018 yılında bilançolarında zarar açıklayacak şirketler dikkat!

2018 yılını kapattık ve hatta 2019 yılının ilk haftasını da geride bıraktık. 2018 yılı bilançoları toparlanma aşamasında iken bu yazı ile önemli bir konuda uyarıda bulunmuş olalım. 6335 sayılı yasayla şirket ortaklarının şirketten borçlanabilmelerinin önü açılmıştı. Ortakların şirketten borçlanabilmeleri için Yeni TTK'nın 358'inci maddesinde gerekli düzenlemeye yer verilmiştir. Ancak düzenlemede kritik ayrıntılar bulunmaktadır ve bu ayrıntılara dikkat etmemenin ciddi yaptırımları bulunmaktadır. Konu ayrıntılı bir şekilde ele alınmıştır. 

TTK'nın 358'inci maddesine göre, pay sahipleri;

-Sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve

-Şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamayacaktır.

Bilindiği gibi, sermayenin %25’i şirketlerin kuruluş aşamasında ödenmek zorundadır ve kalan %75’lik kısmı ise 24 ay içinde ödenmek zorundadır. Kanun maddesi sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçların ifasından bahsetmektedir. Yani, %25’lik kısmı ödeyen ve kalan %75’lik kısmı 24 ay içinde ödeyen pay sahipleri bu şartı sağlamış olacaktır. Ancak taahhüt edilen %75’lik kısım 24 ay içinde ödenmez ise pay sahibi şirketten para çekemeyecektir.

Kanunda ikinci şart olarak, şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması şartı aranmaktadır. Buradaki serbest yedek akçelerden kasıt, TTK’nın 519/3 maddesi uyarınca sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşan kanuni yedek akçeler, 521’inci madde uyarınca şirket esas sözleşmesi ile ayrılan isteğe bağlı yedek akçeler ve 523’üncü madde uyarınca genel kurul kararı ile ihtiyari olarak ayrılması öngörülen ve belirli bir amaca özgülenmemiş olan yedek akçeler kastedilmektedir.  Kanun maddesinde bahsi geçen kar ise yıllık kardan vergi ve sair yükümlülüklerin ve kanunen ödenmesi zorunlu olan yedek akçelerin çıkarılması şeklinde hesaplanacaktır.

İlk bakışta bu düzenlemeden anlaşılan sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa eden ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olan şirketlerin ortakları şirketten borçlanabilecektir.

Ancak, borçlanmanın düzeyinin ne olacağına ilişkin bir sınırlama madde hükmünde yer almamaktadır. Örneğin, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ödeyen ve 1.000.-TL kar beyan eden bir şirketin ortağı örneğin şirketten 1.000.000.-TL borçlanabilecek midir? Böyle bir borçlanma kanaatimce düzenlemenin ruhuna aykırı olacaktır.

Nitekim 6335 sayılı Kanunun gerekçesinde de borçlanma yasağının yumuşatıldığı ancak kaldırılmadığı vurgulanmıştır. Borçlanmanın önünü açmaktaki amacın ortakların acil kaynak ihtiyaçlarının şirket kaynaklarından karşılanabilmesinin mümkün hale getirilmek istendiği belirtilmiştir.

TTK 395/2 uyarınca pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin 393’üncü maddede sayılan yakınları şirkete borçlanamayacaktır. Hatta, bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremeyecek, sorumluluk yüklenemeyecek, bunların borçlarını devralamayacaktır. Aksi durumda şirket alacaklıları borçlanılan tutar için bu kişilerden takibat yapabilecektir.

'Şirketin içinin boşaltılması' veya 'şirketin hortumlanması' (şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak borçlanma adı altında şirket ortaklarına veya yöneticilerine kullandırılması) halinde, 5237 sayılı TCK'nın 155'inci maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun ya da bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflas etmesi halinde ise 161'inci maddede düzenlenen hileli iflas suçunun oluşabileceği de gerekçede vurgulanmıştır.

Şirket ortakları, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmeden ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılamadan şirketten borçlanacak olurlar ise başlarına neler gelecektir?

Yeni TTK'nın cezaları düzenleyen 562'nci maddesine göre, 358'nci madde düzenlemesine aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılacaklardır. Adli para cezası ise, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun (TCK) 52’nci maddesi ile düzenlenmiştir. Buna göre, adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir. En az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karşılığı adlî para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsî hâlleri göz önünde bulundurularak takdir edilir. Bu durumda şartlar sağlanmadan şirketten para çekilmesi halinde, Yeni TTK’nın 562’nci maddesi uyarınca üçyüz günden aşağı olmamak üzere adli para cezası verilecektir. Adli para cezasının üst limiti yediyüzotuz gündür. Adli para cezasının miktarı ise en az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası’dır. Kesilecek ceza tutarı en az (300x20=) 6.000.-TL ve en fazla (730x100=) 73.000.-TL olacaktır. Hakim, vereceği kararda en az 6.000.-TL olan cezayı verebileceği gibi, en fazla 73.000.-TL olan para cezasını ya da bu cezalar arasında bir para cezasını da verebilir. Cezanın ödenme şekline de hakim karar verecektir. Hâkim, ekonomik ve şahsî hâllerini göz önünde bulundurarak, kişiye adlî para cezasını ödemesi için hükmün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere mehil verebileceği gibi, bu cezanın belirli taksitler hâlinde ödenmesine de karar verebilir. Taksit süresi iki yılı geçemez ve taksit miktarı dörtten az olamaz. Kararda, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edileceği ve ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrileceği belirtilir.

Ceza kime verilecektir?

Yeni TTK’nın 562’nci maddesi uyarınca bu ceza, 358’inci maddeye aykırı olarak pay sahiplerine borç verenlere kesilecektir. Bu şu anlama gelmektedir; limited şirketlerde müdürler, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri cezaya muhatap tutulacaktır. Bilindiği üzere, Yeni TTK ile limited şirketlerde müdürlerden en az birinin ortak olması gerekmektedir. Bu durumda, müdür olan ortak cezaya muhatap olabilecektir. Ancak, müdür olan fakat ortak olmayanlar da cezanın muhatabı olacaklardır. Anonim şirketlerde ise, bu ceza yönetim kurulu üyelerine kesilecektir. Yeni TTK ile yönetim kurulu üyelerinin ortak olma zorunluluğu bulunmamaktadır. Eğer ki, ortak yönetim kurulu üyesi ise, borç veren olarak cezanın muhatabı olacaktır. Ortak yönetim kurulu üyesi değil ise cezanın muhatabı olmayacaktır. Yönetim kurulu üyeleri tamamen ortak olmayanlardan oluşuyor ise, cezanın muhatabı bunlar olacak, ortaklar cezaya muhatap tutulamayacaktır. Limited şirketlerde müdürler veya anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri bu cezadan şahsi olarak sorumlu olacaklardır. Yani, örneğin anonim şirketlerde şartlar sağlanmadan ortaklara borç para verilmiş ise ve yönetim kurulu üyeleri de ortak olmayanlardan oluşuyor ise, ortak olmayan yönetim kurulu üyeleri adlarına kesilecek cezayı şahsen ödemek zorunda kalacaklardır.

Müdürlere veya yönetim kurulu üyelerine ceza kesilir ise ve şirket bu cezayı ödeyecek olursa, şirketin ödediği ceza vergi kanunları bakımından gider olarak dikkate alınabilir mi?

Gelir Vergisi Kanunu’nun 41’inci maddesi uyarınca bu ceza kanunen kabul edilmeyen gider olacaktır. Yani vergi kanunları bakımından böyle bir cezanın gider olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Yıl içinde birden fazla kez para çekilecek olursa tek tespit olarak mı, yoksa her para çekme işlemi ayrı bir tespit olarak mı ceza kesilecektir?

Öncelikle vurgulayalım ki, buna ilişkin olarak kanunda herhangi bir belirleme bulunmamaktadır. Uygulamada çıkacak sorunlarda yargının vereceği kararlar yön gösterici olacaktır. Ancak, yıl içinde idarece yapılacak her bir tespit için dava açılacağından her bir tespite 6.000-73.000.-TL arasında ceza kesilecektir. Örneğin, yıl içinde Mart ayında bir tespit yapıldı ve dava açıldı, sonra Aralık ayında bir tespit daha yapıldı ve dava açıldı ise bu iki tespit için iki ayrı ceza kesilecektir. Kanaatimce her para çekme olayı bir tespit olarak değerlendirilmeyecek, idarenin yapacağı her tespit için bir defa ceza kesilecektir.

Vergi kanunları açısından şirketten ortaklara borç para verilmesinin herhangi bir cezai yaptırımı olacak mıdır?

Ortakların şirketten para çekmesi Kurumlar Vergisi Kanununun 13/1-2 maddesine göre ilişkili kişilerle yapılan işlem sayılarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı olarak dikkate alınacak ve hem kurumlar vergisi hem de kar payı dağıtımı bakımından eleştiri konusu yapılacaktır. Ayrıca hesaplanacak faiz tutarı üzerinden katma değer vergisi de hesaplanacaktır. Yeni TTK ile ortakların şirketten borçlanmalarının önü açılmıştır, ancak, konunun açıklığa kavuşturulması gereken birçok noktası bulunmaktadır. Yukarıda dile getirdiğimiz soruların tali mevzuatla açıklığa kavuşturulması zorunludur. Aksi türlü madde metni farklı yorumlara açık olacaktır ve kanunu farklı yorumlayan şirketlere denetimlerde ceza kesilebilecektir.

Sonuç olarak pay sahipleri/ortakların şirketten para çekmesinin şartları bulunmaktadır ve bu şartlardan biri de şirketin karlı olmasıdır. Şirketlerin 2018 bilançolarını oluştururken bu şartlara dikkat edilmesi oldukça önem arz etmektedir.